如何对付H1B新趋势—大量延期被拒

作者：冯净律师

2017年H-1B创下了高达44%的补件通知（RFE）记录。不仅2017年递交的新H1B申请遭到移民局一级工资的刁难，2017年之后递交的H1B延期申请遭到前所未有的质疑，并且出现H1B延期大量被拒的情形。

 

移民局于2017年10月23号公布，推翻2004年的旧政策，以审查新申请的方式审查身份延期。2004年4月23号，移民局公布备忘录”The Significance of a Prior CIS Approval of a Nonimmigrant petition in the Context of a Subsequent Determination Regarding Eligibility of Extension of Petition Validity.” 这个备忘录告知移民官，在审理身份延期申请时，和初始申请相比，如果延期申请没有实质变化，可以继续批复该申请。当然如果移民官发现初始申请有重大错误，或者延期申请发现新问题，移民官可以有不同的决定。因此长期以来，延期身份包括H1B延期，都相对初始H1B容易一些。我们在申请H1B延期时，会特意包括H1B初始申请资料，提醒移民官延期和初始没有实质改变，往往很顺利地取得延期批复。

 

但就在2017年10月，这个政策被彻底推翻了。移民局的推翻理由是延期申请的举证责任应该在申请人。2004年的这个备忘录事实上将举证责任转嫁给了移民局，让移民局去发现初始申请是否有错误，延期申请是否有实质的改变等等。这个举证责任的转嫁在该政策实施了13年后，终于被移民局发现了！于是大言不惭地推翻了。因此当下所有的延期申请，必须重新审查，和审查初始申请的程序和标准一样。

 

这个政策的推翻给移民官拒绝H1B延期扫清了障碍。于是将大量已经在美国工作多年的外国雇员赶出美国，腾出职位给美国公民成了现状。我们收到了很多H1B 延期被拒的咨询。很多受益人已经在同一个雇主处工作了多年，有的可以依据I-140 批复申请超过六年延期。在工作职位，指责，以及雇主没有任何变化的情况下，遭到了拒绝申请。一旦H1B被拒，受益人在美国没有合法的身份，必须出境。即使可以重新递交H1B申请，等待审理期间也必须在美国境外。这给受益人及家人的生活工作造成了极大的不便。那么应该怎样准备一个可以顺利通过的H1B延期申请呢？

 

首先，必须认清现实： 过去的批复一定不代表将来的批复。对待延期申请甚至需要比初始申请更精心。 其次，在准备初始申请和回复RFE时，了解移民局质疑的关键点，有的放矢地提供证据。移民局并没有出什么新题型。基本的质疑集中在对Specialty Occupation的认定上。在这一点上，移民局保留了传统质疑题型----通过指责描述，雇佣历史，行业标准来判断是否符合职位专业性。移民局同时包括了2017年的新创意—通过一级工资来质疑职位是否符合专业性的要求。

 

对付传统题型，相信大家都有经验，我们不再赘述。这里依据我们最近成功的H1B延期申请案例，重点讨论如何成功驳斥新质疑。如果说第一年的新H1B要求支付二级工资理由牵强，H1B延期，特别是在工作了三年甚至更久之后的延期申请，移民局要求支付二级工资似乎有些道理。这也给驳斥质疑增加了难度。如果雇主有很强的支付能力，支付二级工资难度不算大。然而大多小公司很难在工作三年后将工资涨幅达到二级工资的水平。那么在这种情况下是不是意味着一级工资H1B延期无望了？

 

移民局在H1B延期申请中指出因为有了三年的工作经验而且工作职责复杂, LCA中提交的“1级”工资不合适。 “一级”工资标准适用的情况是一些基础的，初级的工作内容。而申请人的工作复杂程度超过了劳工局规定的“一级”工资标准中提到的“初级”工作内容，因此一级工资的LCA不能适用申请，雇主需要提交高于一级工资的LCA报告，并且此报告需要在H1申请提交之前批复。这种提法是对以往职位专业性（ specialty occupation）质疑的延展。同时，移民局认为如果提交的LCA工资等级为“一级” 符合拟议的工作职责，那么该职位的要求不够复杂，不能满足专业职业的要求，此职位不符合专业职业要求。 而如果律师申辩工作职能足够复杂的话，移民局质疑雇主支付的工资达不到要求。这个时候雇主已经无法重新递交反映新工资的LCA报告，因为LCA报告需要在申请递交时批复。因此移民局的这个提法把雇主和律师限于一个两难的境地 。

 

在收到所有2018 H1B延期申请批复后，我们对应H1B延期质疑胸有成竹。成功回复这样有心计的质疑唯一途径是不能掉到移民局设计的这个两难的怪圈里。顺着移民局的思路走，只会导致申请被拒。移民局的质疑立足于这样的假定：职位的专业性不是由职位职责来确定，而是由工资级别来确定。并且所有职位的一级工资所对应的职责要求都因简单和基础而不符合H1B职位专业性的要求。这种假定无疑反映了川普想提高H1B起步工资的初衷。在川普无法通过立法程序来达到目的的情况下，移民局通过非正常刁难申请来实现。那么对应这样的假定只能从否定这种假定下手。首先这样的假定没有法律和法规的依据。其次劳工部对专业职务的要求和工资级别无关。劳工部对所有的职位都有一到四级的工资设定。一级工资级别并不是满足职位专业性的障碍。很多专业性强的职位入门级别就需要本科学历。在H1B延期申请中，我们特别强调，尽管雇员工作了三年，但是雇主对职位本身的要求没有任何变化，这个职位还是entry level 。 我们还依据劳工部计算工资的公式来计算该职位的工资水平。其次，每个职位都只有四级工资。而一个大学毕业生22岁工作到65岁退休，平均需要10年的经验才可能涨一级工资，　三年工作经验还达不到二级工资的水平。我们很欣慰发现我们的策略和AAO 上诉委员会最近驳回移民局因为一级工资拒绝H1B案例中的思路一致。在这种思路的指导下，我们帮助客户成功的拿到H1B延期批复。移民道路原本艰难，加上目前的反外国员工的大环境，一个简单的工作签证移民局折腾出个样花招，感觉每一个批件都好辛苦。希望我们的分享对大家有帮助。